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[8]笔者在本文中主要以侵犯文字作品改编权为例，阐明网络游戏侵犯作品改编权的判断逻辑，但总结的规则是不限于侵犯文字作品改编权，也适用于侵犯其他作品改编权的认定。

笔者认为，对于野火公司抗辩意见中的“网络游戏不存在明确的故事情节因而不会侵害文字作品改编权”的主张，对侵犯改编权的判定，当然要考虑原作品的类型，也要考虑被诉侵权网络游戏的类型，网络游戏因其类型不同，对小说等作品的具体使用也会不同，但对其是否构成侵犯原作品改编权的核心仍是是否使用了原作品的独创性表达并且使用部分构成原作品的基本表达，能够与原作品形成渊源或对应关系。

法院认为完美世界公司主张保护的《笑傲江湖》是文字作品,被控侵权的《六大门派》游戏是计算机软件作品,后者是否构成对前者的改编,关键在于游戏所展现的人物、人物关系、故事情节发展与《笑傲江湖》文字作品是否构成实质性相似。法院对原告主张的《笑傲江湖》、《倚天屠龙记》、《射雕英雄传》、《神雕侠侣》文字作品与《六大门派》游戏相关的内容进行比对,完美世界公司主张的四部作品与《六大门派》游戏在内容、人物、人物关系、情节发展、细节设计等方面作了归纳与对比，认为从构成改编最重要的故事情节及脉络发展来看,现有的《六大门派》游戏公证内容没有体现出与《倚天屠龙记》文字作品的相同的故事情节。因此,现有证据不能证明《六大门派》游戏构成对《倚天屠龙记》、《射雕英雄传》和《神雕侠侣》的改编。

在《六大门派》游戏侵犯改编权、虚假宣传及其他不正当竞争纠纷案[7]中，完美世界公司称被告之一的野火公司开发的一款名为《六大门派》的手机游戏擅自以《射雕英雄传》、《神雕侠侣》、《倚天屠龙记》、《笑傲江湖》共4部金庸武侠小说为蓝本,大量使用了上述作品中的独创性表现形式，侵犯了完美世界公司对上述小说的游戏改编权。野火公司的抗辩意见之一是野火公司没有侵害涉案四部金庸作品的改编权,原告诉称的改编行为应当是指在文字作品的基础上对原作品的故事情节和脉络进行游戏方面的改动,但涉案游戏中不存在明确的故事情节。

但是，在《斗破苍穹》案[6]中，二审判决认为判断网络游戏是否侵犯原作品改编权， “除了看该游戏是否利用了涉案小说独创的基本表达外，还要看所利用的小说独创基本表达在该游戏中的比重和地位。” 笔者则认为判断侵犯原作品的改编权要考虑的核心问题是被诉游戏使用的原作品中具有独创性的表达是否构成原作品的基本内容，才能认定是使用和改编了原作品。

笔者同意《后宫甄嬛传》游戏案判决中对改编权的定义，特别是表明了新作与原作之间的关系。在描述或定义改编权时，很多观点有“使用原作品的基本表达或基本内容”这一表述，这样的表述强调了改编权控制的原作品及新作品的关系，实质上也回答了上面“量或比例”的问题。

在吴雪岚起诉网络游戏《后宫甄嬛传》侵犯小说改编权案件中，法院指出“改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利，其中的“改变”和“创作”，应系指以原作的基本内容为基础，使用其具有独创性的部分，进而加之改编者的独创性创作，形成新作品的过程，而原作与新作之间应体现出一定的渊源关系。”[5] 在该案中，法院认定涉案游戏不仅与涉案作品同名，其大量使用涉案作品的人物名称、对话及故事情节，系以涉案作品的基本内容为基础的具体表现，实为使用涉案作品的独创性部分，体现了二者之间的渊源关系，因此，认定涉案游戏侵犯了原告对原作品享有的改编权。

问题二：认定侵犯改编权对使用原作品的独创性表达是否有量或比例要求？是否只要使用了原作品的独创性表达并加入新的独创性表达就会被认定为侵犯改编权？

故通常情况下，人物姓名、武功名称等元素难以单独产生独创性，但如果小说等作品对于特定人物等元素通过故事情节、人物关系、性格刻画等进行了具体而形成了具有独创性的表达，使这些元素成为著作权保护的客体。如果网络游戏未经许可对人物、装备名称、武功名称等元素的使用，已经包含了对其中蕴含的有独创性的人物关系、故事情节的使用，且相应人物性格、人物关系、故事情节具有独创性，则应认定游戏使用了原著的作品。但是否会构成侵犯改编权行为，还要看网络游戏对具有独创性的人物、装备名称、武功名称等元素的使用，与原作品的关系，是否达到了一定的对应关系或者体现出渊源关系，也就是本文要探讨的第二个问题。

在《全民武侠》游戏侵犯改编权及不正当竞争纠纷案[3]中，原告畅游公司主张被告奇游公司未经许可在移动端游戏《全民武侠》中大量使以金庸作品原著情节、人物名称、武功名称或装备名称为蓝本的内容，侵犯了畅游公司获得的金庸作品的游戏改编权。法院认为，畅游公司对比表中的装备、武功、情节,均具较高独创性,属于著作权法保护的作品。对于“人物”，法院认为仅就其姓名的独创性而言,或有争议，但是上述“人物”在涉案武侠小说中被金庸赋予了特定性格,带入了特定故事情节,融入了特定人物关系,因此产生了独创性。

分析案例之前，首先了解一下“改编权”的法律定义，我国《著作权法》第十条第一款第(十四)项规定:“改编权,即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利。” 改编权是著作权人享有的一项著作财产权,改编他人作品应取得著作权人的许可。从法律条文看，改编权的定义，对于作品形式的改变没有要求，既包括不同类型作品之间的改编，也包括对于同一类型作品的改编。改编权所控制的是许可他人实施的，在保留原作品基本表达的基础上改变原作品创作出新作品的行为[2]。即改编权的核心在于，基于原作品的基本表达，加入具有独创性的新表达，从而创作出新的作品。

改编权涉及原作品与改编作品的关系，即使将同一小说，用于同一题材、同一类型的网络游戏，原告也都主张被诉网络游戏使用了原小说作品的故事情节、特定人物、武功阵法等侵犯原作品的改编权，因被诉网络游戏对原作品具体 “使用”的不同，法院会对是否侵犯改编权作出不同的认定，如全民武侠案与武侠Q传案，那么网络游戏对原作品的何种使用会被认定为侵犯改编权？仅使用人物名称、武功名称等元素是否可能构成侵犯改编权？ 侵犯改编权是否要求原告的独创性表达在被告作品中占据一定分量或比例？网络游戏侵犯其他作品改编权的裁判思维核心是什么？要了解这些问题的判断逻辑，我们还是结合涉及网络游戏侵犯其他作品改编权的案例，来分析司法实践中法院认定网络游戏侵犯其他作品改编权的裁量思路。

近年来，网络游戏研发的热点之一即IP改编，即将热门小说、漫画、电视剧、电影等进行改编，网络游戏改编[1]使用这些知名作品的好处在于吸引原作品受众、游戏内容设定的优势、配合影游联动等，游戏相关的改编权等纠纷也日益增多。司法实践中，网络游戏侵犯作品改编权的常见类型为权利人主张网络游戏未经许可使用其小说、影视作品中具有独创性的人物形象、故事情节等而起诉游戏公司侵犯作品改编权的案件，因侵犯改编权的认定较为复杂，部分案例中体现出法院的判断思路并不一致。厘清网络游戏侵犯作品改编权的判断思路对于引导网络游戏公司的合法研发、维护网络游戏市场的正常秩序非常重要。本文即结合相关案例，分析法院判断网络游戏侵犯作品改编权的判断逻辑和方法。

⑳ Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian,446 F.2d 738,742(9th Cir.1971)

合同可以约定不受著作权保护的思想，就像一些网络文学网站甚至可以在合同中“买断”签约作者还没写出来的作品的著作权。但问题是，这不是对世权、绝对权，是一种相对权、仅约束合同双方的权利，那么，在涉及第三方时，这种“改编权”合同，并不意味着这些“花钱购买的元素”当然是著作权法意义上的 “被改编作品”。

“重编”指通过改编已经脱离了原作品，也就是说，原创作品的各项要素已经被完全独立地重新演绎过，因而人们可以看到一部完全独立的作品。…为了确定是否构成重编，人们提出了“距离学说”，重编的作品必须清晰地远离原作品的内在与外在的形式——在重编的作品中，不允许存在原作品之所以成为作品的特征（即原作品的独创性）。就这一理论，人们还采纳了几个关键词：被改编的作品所具有的独创性特征必须从新作品中“隐退”。演绎是对现存作品的改编Umgestaltung。㉔重排与演绎是并列的，如果被界定为重排，就意味着不再是对原作品的演绎。

其二，根据改编的定义，改编的独创性恰恰体现在表现形式上的创新。本案中，菲音公司将小说改编成网页游戏就是在表现形式上进行了创新，符合改编定义的特点。也正因为两者是不同的表现形式，从客观上来说，网页游戏不可能像小说一样，表现为大段文字和具体故事情节的描述，故不能以此来否定游戏利用了小说的基本表达。”㉓

其一，根据作品的定义，著作权法仅保护作品的表达，而不及于作品的思想。本案中，作品名称、角色名称、境界等级和物品名称等元素属于表达，被告认为应以故事情节作为基本内容来界定改编权的观点，以及认为只能以游戏的背景主线和小说的故事情节来判断是否构成侵犯改编权的主张，依据不足，本院不予采信。

“……本案中《斗破乾坤》是网页游戏，《斗破苍穹》是小说，两者在表现形式上不同，符合改编权的上述第一个条件；关于第二个条件，除了看该游戏是否利用了涉案小说独创的基本表达外，还要看所利用的小说独创基本表达在该游戏中的比重和地位。

在“斗破苍穹”案中，法院针对被告抗辩“不能以作品名称、角色名称、境界等级和物品名称等元素作为界定是否侵犯小说改编权的标准，而应该以故事情节作为基本内容来界定，因此本案不符合改编权定义。”，作出的回应中也间接承认了这点，但结果仍然认为元素构成可以进行改编的作品：

而在文字作品改编游戏时，由于游戏的特殊性，其强调的是用户的参与性。如果说，早期的单机游戏或RPG游戏尚可通过植入的NPC台词，内置的剧情发展轨迹来最大限度的延续小说的表达和思想感情，那么到了如今在线游戏，已经很难再延续小说的文字表达和思想感情，只能把原作“可符号化的元素”：主人公名称、武功名称、境界名称，物品名称等元素添附在游戏中，它吸引的是那些对原作品已经熟知的受众，而陌生受众难以通过游戏来体验原作品到底是讲什么的，这就是所谓“把小说的符号与基本表达、思想剥离”。

针对文字作品的改编，可以看出，虽然法律并未限定转换的形式，但“改编”需要延用原作品的主要表达——即文字， 这种文字的转换，可以从书面转换为“台词”形式（戏剧、电影、广播、读书app等）三国网页游戏2018排名，也可以转换为“视觉＋语言”的形式（漫画、电影），这种形式的转换需要把原作的表达和思想情感一并转换，因而改编作品在一定程度上可以体现针对原作品的“替代性”：比如很多人都是先看了《西游记》、《天龙八部》、《神雕侠侣》的电视剧，而后才去阅读原著小说的，虽然改编作品往往很难表现原作的全部细节，但可以大致上了解原作——如果脱离原作太远，就会发生电影《九层妖塔》“侵犯保护作品完整权”的口水仗。

英国著作权法 21条：“改编”对于文字作品或者戏剧作品，不包括计算机程序或数据库，是指ⅰ对…的翻译；ⅱ戏剧作品与非戏剧作品的转换；ⅲ故事情节或动作完全或主要地转化为适于书、报、杂志等的图书（漫画改编）㉒

南非著作权法 1条1款1项：“改编作品，文学作品，包括—如果是非戏剧作品，则指将其转换为戏剧作品的版本”；ⅱ如果是戏剧作品，….转换为非戏剧作品的版本。

埃及著作权法2条a款：改编是指：ⅰ就戏剧作品而言，将其转变为非戏剧作品；ⅱ就文学或美术作品而言，…转变为戏剧作品；ⅲ就文学或戏剧作品而言，对该作品或任何版本，其中故事或者情节全部或主要以适于由书籍、报纸、杂志或类似以期刊复制的图画形式来表达；…ⅴ就任何作品而言，以重新编排或变更的方式对该作品的任何使用。

WIPO中关于“改编”的定义：“一般理解为对已有作品进行从一种体裁到另一种体裁的改动，诸如小说或音乐作品的电影改编。改编也可以是同一体裁范围内对作品进行的变更，以使之适于不同的利用条件，诸如将小说改写为少儿版本。与翻译仅转换作品的表现形式不同，改编还涉及变更作品的结构。改编他人受著作权法保护的作品，需要经该作品的著作权所有人的授权。”㉑

当从正向分析走不通的时候类似传奇霸业的游戏盒子，我们可以试着反向分析——从游戏公司角度看，这些重金买来的“元素”，到底是如何进行“改编”并体现在游戏作品中的。

第二个是电子游戏的IP改编浪潮。权利人花了大价钱从原著作者手里买到的“IP改编权”，自然不会允许他人擅自使用。按照《著作权法》的原理，只有针对“作品”才存在“改编权”，这些买来的“IP元素”到底是何种性质？“IP改编合同”的性质几何？今天我们就接着来说说“IP改编合同”的性质问题。

我们可以看出，“游戏元素名称”的版权化之争，源头有二：第一个是“思想—表达”两分法的模糊性。实际上，“思想—表达”两分法并不是一种能够预测特定作品版权保护范围的工具，它好像是一种事后的（ex post facto）描述，即如果特定作品被其他作品侵权，那么该作品就被视为可版权性的表达；相反，该作品就被描述为思想⑳。

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